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Reprise d’entreprise : une sécurisation de l’opération en cascade
Lorsqu’il est question de reprise d’entreprise au moyen d’un rachat de l’intégralité des titres de la cible, les principales préoccupations que tout acquéreur aura à cœur de sécuriser porteront naturellement sur la réalité du «prix» des titres cédés et sur les garanties, notamment financières, que sera susceptible de lui consentir le vendeur.
Indéniablement, tout acheteur souhaitera s’assurer (i) que l’entreprise qu’il est sur le point d’acquérir reflète effectivement ce qui lui a été présenté par le vendeur et (ii), qu’il pourra bénéficier de garanties de nature à indemniser son préjudice en cas de diminution de la valeur des actifs et/ou d’augmentation du passif de la cible, survenues postérieurement à sa reprise à raison d’événements dont le fait générateur est antérieur.
Afin de se prémunir, le repreneur pourra sécuriser l’opération à deux niveaux, a priori, avec la réalisation d’une due diligence (audit d’acquisition) (I), mais également a posteriori, avec la conclusion d’une convention de Garantie d’Actif et de Passif (GAP) (II).
I - Une sécurisation a priori : la réalisation d’une due diligence
Préalablement à l’acquisition de la cible, l’acquéreur s’assurera de mener un audit d’acquisition complet et exhaustif portant notamment sur les volets financier, comptable, juridique, fiscal et social.
Dans ce cadre, le vendeur, très souvent par le biais d’un intermédiaire spécialisé, mettra à disposition de l’acquéreur et de ses conseils sur une data room, la documentation de la cible, classée par thématiques.
Le résultat de cet audit sera présenté à l’acquéreur sous forme de rapport synthétique dit de red flag, dont l’objet sera de réaliser une cartographie des risques (du plus faible au plus important), de proposer un chiffrage estimatif des coûts financiers que pourrait supporter la cible, et de formuler des préconisations dans le cadre de la négociation en cours.
Les conclusions de cet audit permettront d’affiner le prix de cession et de poser les premiers jalons de la GAP, notamment en termes de calibrage des garanties qui seront consenties par le vendeur à l’acquéreur.
II - Une sécurisation a posteriori : la conclusion d’une GAP
Elément clé de l’opération, la GAP est un contrat aux termes duquel acquéreur et vendeur s’entendent sur la mise en place de protections et garanties mutuelles, dont les termes et conditions sont soigneusement négociés.
A ce titre, le vendeur s'engagera notamment à indemniser l’acquéreur pour toute diminution de la valeur des actifs et/ou toute augmentation du passif qui serait révélée après la cession, mais dont l'origine résulterait d’un fait générateur antérieur.
Classiquement, la GAP se structure en deux volets : un volet relatif aux déclarations du garant, qui portent sur divers aspects tels que les titres cédés, le capital social, la libre cessibilité des droits sociaux, la tenue des comptes, l'actif et le passif de la cible, la bonne tenue fiscale et sociale de la cible et un volet relatif à la détermination du montant indemnisable, généralement lié au montant du passif révélé ou à la dépréciation des actifs constatée après la cession.
En pratique, la GAP inclut (i) un seuil en dessous duquel la garantie ne peut être mise en œuvre (ii) un plafond de garantie (fixe ou dégressif par paliers, souvent diminué d’un tiers par année écoulée, limitant le jeu de l’indemnisation) et (iii) une clause de minimis (exclut l'indemnisation des réclamations à faible enjeu, dont le montant est inférieur à une certaine somme).
En parallèle, l’acquéreur exigera très souvent du vendeur que ce dernier lui consente une « garantie de la garantie » (une sûreté réelle ou personnelle : caution bancaire, garantie à première demande) pour garantir la bonne exécution de son engagement en cas de déclenchement de la garantie d’actif et de passif.
La GAP, en ce qu’elle est un instrument par essence contractuel, nécessite une rédaction précise et exhaustive, afin de s’assurer de sa pleine efficacité en cas de mise en œuvre par l’acquéreur.
La sécurisation de l’opération reposera, a priori, sur la réalisation d’un audit d’acquisition exhaustif et approfondi et a posteriori, par le truchement d’une GAP minutieusement rédigée, sur la base des constats et zones de risques identifiés au cours de l’audit.
Cette sécurisation de l’opération pourra être renforcée par la présence de conseils financiers et experts du Droit, lesquels pourront utilement accompagner les parties prenantes à l’opération.
Maître Habiba SIMJEE et Maître Arthur WARNAULT - EY Société d’Avocats