Le dirigeant doit naturellement veiller à ce que son entreprise respecte les règles applicables en termes de conformité du produit, de respect des règles douanières et de législation du pays concerné pour la commercialisation de ses produits.
Mais travailler avec un partenaire étranger implique aussi d’anticiper les cas de litige. Il est essentiel d’avoir conscience de la difficulté à faire exécuter une décision de justice hors de France. Les procédures sont souvent longues, coûteuses, et leur issue reste incertaine. A ce titre, définir en amont le droit applicable et la juridiction compétente en cas de litige est essentiel, dans la mesure où le contrat ne sera pas naturellement soumis à la loi française compte tenu de sa nature internationale. Cette attribution de compétence s’anticipe dès la rédaction du contrat, et peut notamment revêtir la forme d'une clause prévoyant le recours à un arbitrage international pour satisfaire les 2 partenaires commerciaux. Le choix des Incoterms, qui déterminent la répartition des risques et des coûts entre vendeur et acheteur, mérite lui aussi une attention particulière.
Le risque d'impayés, un autre enjeu majeur
Recouvrer une créance à l'étranger s'avère bien plus complexe qu'en France. Il convient donc d'instaurer des règles claires en matière de délais et sécurisation des paiements, en recherchant le juste équilibre entre sécurité financière – à apprécier selon le client et la zone géographique – et attractivité commerciale. Des mécanismes tels que le crédit documentaire permettent de sécuriser les transactions.
D'autres instruments juridiques contribuent à renforcer cette protection : clauses de réserve de propriété sur les biens livrés, pénalités contractuelles en cas de défaut de paiement, ou encore recours à la juridiction compétente préalablement désignée. Le dirigeant doit se saisir de ces sujets pour protéger son entreprise.
Par ailleurs, exporter suppose de disposer de polices d'assurance adaptées, et notamment d'une assurance crédit export. C'est un point que le dirigeant doit traiter en priorité.
Au-delà de ces aspects, le dirigeant doit aujourd'hui être en mesure de démontrer qu'il a fait preuve de vigilance sur l’identité de ses partenaires commerciaux à l'étranger : solidité financière mais aussi réputation, identité des actionnaires, liens éventuels avec des pays sous sanctions. Ces vérifications, souvent désignées sous le terme de «Know Your Customer» (KYC), sont devenues incontournables. Le devoir de vigilance des entreprises s'accentue d'ailleurs, notamment sur la destination finale des produits.
Responsabilité personnelle du dirigeant
Face à l’existence de tels risques, un défaut d'anticipation ou de sécurisation pourrait être reproché au dirigeant. Car si la société, en tant que personne morale, est par principe responsable de ses engagements, la responsabilité personnelle du dirigeant peut néanmoins être recherchée dans certaines situations.
Le risque peut provenir des administrations, des autorités douanières ou des partenaires commerciaux eux-mêmes – par exemple en cas d'export vers des pays sanctionnés, d'expédition de produits non conformes ou de déclarations douanières erronées.
Mais pour le dirigeant, un des autres risques fréquents, bien que plus discret, concerne sa responsabilité vis-à-vis de ses propres actionnaires et organes de gouvernance. Lorsqu'un développement international provoque des difficultés substantielles, il pourrait lui être reproché de ne pas avoir suffisamment étudié le marché, de ne pas avoir vérifié la fiabilité du partenaire local, de ne pas avoir sécurisé les contrats, de ne pas avoir informé le comité stratégique des risques encourus, ou encore d'avoir engagé des investissements sans validation préalable. Le dirigeant s’expose alors aux griefs des actionnaires, qui disposent de la faculté de déclencher une action en responsabilité et/ou une procédure de révocation de son mandat de dirigeant.
Sans exagérer les risques, rappelons enfin que dans le cas extrême où des difficultés conduiraient à une procédure collective (notamment une liquidation judiciaire), une faute de gestion peut également exposer le dirigeant à une action en responsabilité pour insuffisance d'actifs, visant à lui faire supporter personnellement une partie du passif de la société. L’anticipation des risques permettra au dirigeant de mener sa stratégie de développement sur des bases stables.
Pour conclure, l'enjeu n'est pas d'éviter ni de d’exagérer les risques — toute stratégie export en comporte – mais de les identifier, les analyser et les encadrer. Car à l'international, ce n'est pas la prise de risque qui met en cause le dirigeant. C'est l'absence d'anticipation et de sécurisation. Et aujourd'hui, cette exigence fait pleinement partie de ses attributions.
Par Tanguy Dubly, Avocat associé – Partner | Bignon Lebray
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