I. Avant la fusion, l’anticipation des informations et des effets de bord
La toute première vérification consiste à s’assurer que la forme sociale de chaque société permet d’appliquer le régime des fusions transfrontalières. En France, il s’agit des sociétés par actions (SA, SAS, SCA) et des SARL. Les statuts, registres de détention des titres et extrait K-bis, ou leur équivalent, mis à jour pour chaque société seront nécessaires, et toutes formalités en cours auprès des registres du commerce et des sociétés devront être achevées.
Il convient également de disposer des comptes des sociétés dûment certifiés par les CAC et approuvés par les associés. Si le projet de fusion est publié plus de 6 mois après le début de l’exercice en cours, une situation comptable intermédiaire est requise.
Bien que le principe soit celui d’une transmission automatique des contrats à la société absorbante, chaque société devra vérifier que ses contrats significatifs ne comportent pas de clause de changement de contrôle/intuitu personae. Vigilance donc s’agissant des contrats de financement, et parfois des contrats clients ou fournisseurs.
Si la société absorbée détient des filiales, le transfert de leurs titres à la société absorbante peut nécessiter localement des formalités administratives. Enfin, les conséquences comptables et fiscales devront être analysées, notamment pour vérifier que la fusion ne remet pas en cause de régime de faveur antérieur ou n’obère pas les facultés de distributions de la société absorbante.
Une fois ce terrain balisé, voire dans certains cas déminé, la mise en œuvre de la fusion proprement dite pourra débuter.
II. La mise en œuvre : plus d’étapes et des délais considérablement allongés
Au stade de la mise en œuvre, une partie du formalisme rejoint celui applicable aux fusions internes. Sauf exceptions, un commissaire à la fusion doit ainsi intervenir, le CSE être consulté, un projet de fusion et un rapport des organes de gestion établis et une assemblée générale doit valider l’opération.
Plusieurs spécificités propres aux fusions transfrontalières viennent toutefois s’ajouter :
Un avis doit être adressé aux créanciers, associés et salariés ;
Si les salariés ont le droit de participer aux organes d’administration ou de surveillance dans une au moins des sociétés, des dispositions particulières doivent être prévues (ie des négociations avec les représentants du personnel ou même la mise en place d’un groupe spécial de négociation) ;
Si des associés minoritaires votent en assemblée contre la réalisation de la fusion, ils disposeront d’un droit de retrait impliquant le rachat de leurs titres ;
Le droit d’opposition des créanciers est sensiblement plus long que pour les fusions internes : (i) l’opposition peut être formée dans les 3 mois suivant la dernière publicité du projet et (ii) une action peut être engagée contre la société pendant 2 ans à compter de la prise d’effet de la fusion.
Autre particularité des fusions transfrontalières, deux contrôles successifs conditionnent sa réalisation :
Dans chaque pays, un contrôle de conformité des actes et formalités préalables à la fusion. Il est assuré en France par le Greffier du Tribunal de commerce, et dans certains autres pays par un notaire. Le greffier dispose d’un délai initial de 3 mois à compter de la réception du procès-verbal d’assemblée ayant validé la fusion, qui peut être prolongé ;
Une fois les certificats de conformité obtenus, un certificat de légalité est délivré par le seul pays de l’absorbante. En France, le Greffier du Tribunal de Commerce doit le délivrer dans les 15 jours de la réception du dossier complet.
Avertissement pratique, et non des moindres, les tarifs des contrôles de conformité et légalité sont librement fixés par chaque autorité administrative. En France, ils atteignent plusieurs milliers d’euros.
La fusion transfrontalière ne prend juridiquement effet qu’au plus tôt le lendemain de la délivrance du certificat de légalité, là où une fusion interne prend effet à la date de l’assemblée finale.
III. Formalités post-fusion : modernisation inachevée et errances pratiques
A cette dernière étape, les parties peuvent légitimement espérer avoir surmonté l’essentiel des difficultés. Un écueil subsiste toutefois. A l’heure où nous écrivons ces lignes, le site du GUE ne prévoit pas de case dédiée à la «fusion transfrontalière». Cette lacune, qui laisse le praticien interdit, peut entrainer le rejet des formalités impératives, retardant l’obtention d’un extrait K-bis à jour, et la diffusion de l’information auprès des administrations concernées.
Espérons qu’il sera rapidement remédié à ce béant manquement.
Par Maître Marnie Richard et Maître Matthieu Colling, EY Société d’Avocats
