Les
pénalités de retard comme moyen de pression auquel est soumis le
constructeur
Mécanisme
contractuel essentiel dans les marchés privés de travaux, les
pénalités de retard sont destinées à favoriser la réalisation du
projet dans le délai annoncé au client, par le biais d’une
sanction financière du constructeur. Les pénalités de retard
constituent juridiquement une clause pénale, dans la mesure où
elles fixent par avance, de façon forfaitaire, les dommages-intérêts
que le constructeur s’expose à devoir verser à son client, en cas
de retard – donc, de non-respect du contrat.
Pour le
maître d’ouvrage, c’est une garantie que le délai contractuel
soit respecté ou qu’à tout le moins il puisse automatiquement
prétendre à une indemnisation, sans avoir à prouver un quelconque
préjudice mais uniquement l’existence d’un retard. Pour le
constructeur, la pénalité de retard est une épée de Damoclès,
qu’il peut toutefois esquiver, au moins partiellement, s’il
parvient à prouver que le montant des pénalités à verser s’avère
excessif, ou que le retard n’est pas de son fait. Ces deux aspects
nourrissent encore et toujours un contentieux très important,
régulièrement appelé à être tranché par la voie judiciaire.
L’appréciation
judiciaire du montant des pénalités de retard et des motifs
d’exonération
Le juge
joue un rôle majeur dans le contentieux relatif à la réclamation,
par le maître d’ouvrage, de pénalités de retard. En effet, si
les pénalités de retard sont dues indépendamment de la preuve d’un
préjudice et au seul motif qu’un retard dans l’exécution
du contrat est constaté, leur montant demeure soumis à
l’appréciation du juge.
Premièrement,
conformément à l’article 1231-5 du Code civil, le juge peut tant
les modérer s’il les juge excessives, que les augmenter s’il les
juge insuffisantes. Son pouvoir joue donc dans les deux sens ; à
charge pour chaque partie d’exposer les raisons pour lesquelles les
pénalités de retard devraient être aggravées ou, au contraire,
revues à la baisse.
En
pratique toutefois, les pénalités de retard sont rarement modulées
par le juge, sauf cas exceptionnel d’une inexécution du contrat
par le constructeur d’une particulière gravité, ou d’une
pénalité de retard dont le caractère comminatoire se révélerait
insuffisant pour contraindre un constructeur négligent à
s’exécuter, justifiant une augmentation de la clause pénale. Les
tribunaux, dans un souci d’équité, cherchent surtout à éviter
toute forme d’abus.
La
pénalité de retard peut en revanche être doublée de
dommages-intérêts supplémentaires venant indemniser tout préjudice
autre que le seul retard en lui-même. En effet, le juge peut tout à
fait accorder une indemnisation qui aille au-delà du montant des
pénalités de retard contractuelles, si le préjudice subi par le
maître d’ouvrage du fait du retard le justifie (Cass. 3° civ.,
5 janvier 2022, n°20-21208 ; Cass. 3° civ., 28 mars 2007,
n°06-11313). Autrement dit, les pénalités de retard ne sont
pas exclusives de l’allocation de dommages-intérêts
complémentaires si le préjudice réellement subi le justifie (par
exemple en cas de nécessité de se reloger ou de louer un
garde-meubles dans l’attente de la fin du chantier, de démarrage
du remboursement d’un prêt bancaire alors que les clés n’ont
pas été remises…).
Dans les
deux hypothèses (clause pénale revue à la hausse ou à la baisse),
le comportement et les diligences du constructeur seront scrutées à
la loupe.
Deuxièmement,
le contentieux des pénalités de retard est indissociable des causes
invoquées par l’entrepreneur pour en contester l’application.
Parmi les
arguments fréquemment retenus et soumis à l’analyse du juge,
figurent principalement : les retards dont le maître d’ouvrage
serait lui-même responsable (mauvaise coordination, mauvaise
expression des besoins, blocage injustifié de paiement…), les
intempéries paralysant en pratique l’avancée du chantier, la
faillite d’un sous-traitant, voire l’oubli d’une mise en
demeure préalable du constructeur lorsque celle-ci est obligatoire.
Sur ces aspects, le rôle de l’avocat dans la sélection des
arguments et la constitution du dossier de preuves sera prépondérant.
A
condition d’apporter des éléments de preuve tangibles de ces
motifs visant à tenter d’échapper aux pénalités de retard,
cette stratégie de défense sera certainement plus propice à aider
le constructeur à réduire voire éviter une condamnation, plutôt
que tenter de faire diminuer une clause pénale dont le montant a pu
être déterminé d’un commun accord des parties lors de la
signature du contrat.
L’attention
sur la rédaction du contrat, ou comment encadrer la pénalité de
retard et sécuriser les parties
Pour les
praticiens du droit de la construction, l’anticipation et la
précision de la rédaction des contrats représentent des remparts
solides contre la cristallisation des tensions nées à l’occasion
d’un retard, pouvant aboutir à l’engagement d’un procès.
Pour les avocats et notaires intervenant en amont des opérations, la rédaction de la clause portant sur les pénalités de retard appelle une vigilance particulière. La définition claire et non ambigüe du point de départ des pénalités, des causes de suspension du délai de réalisation, ou encore d’un plafonnement approprié à l’économie générale du contrat, sont autant de facteurs susceptibles de limiter les incompréhensions – donc les litiges.
